Дела по борьбе с зарплатой «в конвертах»: гремучая смесь

О взаимосвязи борьбы с зарплатой «в конвертах», проверок налоговой милиции и использования свидетелей в административном процессе, и о гремучей смеси, которая получается из этого, – читайте в материале издания «ЮРИСТ & ЗАКОН» от 28.09.2012 – 02.10.2012, № 62 (публикуется на языке оригинала).

В гонитві за поповненням державного бюджету набирає обертів боротьба із заробітною платою «в конвертах». Причому, основною рушійною силою такої боротьби стає податкова міліція. З точки зору чинного законодавства такі дії є досить дивними, оскільки не узгоджуються з чинною процедурою перевірок, передбаченою Податковим кодексом України.

Надзвичайно поширеною стала ситуація, коли на підприємстві зненацька з’являються біля десятка співробітників податкової міліції і, перекривши всі входи та виходи, починають відбирати у людей, які знаходяться на території, пояснення. Зміст запитань зводиться до того, чи працюєте ви на даному підприємстві, яку платню ви отримуєте, ким працюєте, як довго і т.п. Зрозуміло, що такі перевірки не здійснюються в бізнес-центрах міст Києва, Харкова, Одеси, де люди в офісах прикриті охороною на вході, системою контролю доступу, юристами в штаті, договорами на обслуговування з адвокатськими фірмами. Таке часто трапляється на підприємствах з певною невеликою територією, на якій розміщені виробничі, складські приміщення орендарів з їх найманими працівниками (коли в тому куті колишнього складу: Василь ремонтує взуття, в іншому Петро ремонтує «Жигулі», а он там Олена строчить фартухи на продаж.) Як правило, всі ці люди орендують ті закутки за договорами оренди і щиро вважають, що працюють у орендодавця Василя Васильовича. Після виникнення тих самих пояснювальних записок у цього самого Василя Васильовича, як директора підприємства, яке є орендодавцем і починається «розкішне» життя…

Наслідком таких напрацьованих підходів податкової міліції, після їх же службової записки, є рішення начальника ДПІ відповідного району, яке оформлюється наказом на проведення позапланової документальної перевірки.

І тут починається найдивовижніше – основною підставою складання Акту перевірки і як наслідок, винесення податкового повідомлення-рішення, стають саме ті пояснювальні записки, які були відібрані під час проведення рейду податковою міліцією.

Це при тому, що п. 75.1.2. ст. 75 Податкового кодексу прямо визначено, що документальною перевіркою вважається перевірка, яка проводиться на підставі податкових декларацій (розрахунків), фінансової, статистичної та іншої звітності, регістрів податкового та бухгалтерського обліку, первинних документів, які використовуються в бухгалтерському та податковому обліку, а також отриманих в установленому законодавством порядку органом державної податкової служби документів та податкової інформації, у тому числі за результатами перевірок інших платників податків.

Пояснювальні, доповідні записки працівників підприємства/установи/організації до «податкової інформації» не відносяться!

Якщо ваше око зачепилося за словосполучення «податкова інформація», то знайте – пояснювальні, доповідні записки до такої інформації не відносяться.

На виконання положень Податкового кодексу податківцями розроблено два Порядки оформлення податкових перевірок, один з яких стосується перевірок юридичних осіб (№ 984 від 22.12.2010 р.), а другий перевірок фізичних осіб (№ 1003 від 24.12.2010 р.), в яких чітко встановлено, що будь-яка документальна перевірка тому і вважається документальною, що ґрунтується на первинних документах та підтверджує факт проведення такої перевірки. За нормами чинного Закону про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій.

Пояснювальні, доповідні записки працівників підприємства/установи/організації до «податкової інформації» не відносяться!

Письмові пояснення осіб, які знаходились на території підприємства, в жодному разі не є первинними документами в розумінні вищезазначеного закону. Навіть якщо ці пояснення отримані від співробітників підприємства.

Стосовно отримання пояснень працівниками податкової міліції хочеться зазначити, що статтею 19 Закону про державну податкову службу передбачено, що податкова міліція складається із спеціальних підрозділів по боротьбі з податковими правопорушеннями, що діють у складі відповідних органів державної податкової служби, здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, виконує оперативно-розшукову, кримінально-процесуальну та охоронну функції.

Письмові пояснення осіб, які знаходились на території підприємства, в жодному разі не є первинними документами в розумінні Закону про бухгалтерський облік та фінансову звітність!

До повноважень податкової міліції, визначених ст. 21 цього Закону не віднесено право на здійснення перевірок платників податків та надання будь-яких документів для можливості їх проведення. Пунктом 78.3 ст.78 Податкового кодексу прямо передбачено, що працівникам податкової міліції забороняється брати участь у проведенні планових та позапланових виїзних перевірок платників податків, що проводяться органами державної податкової служби, якщо такі перевірки не пов’язані з веденням оперативно-розшукових справ або розслідуванням кримінальних справ, порушених стосовно таких платників податків (посадових осіб платників податків), що знаходяться в їх провадженні.

 Письмові пояснення осіб, які знаходились на території підприємства, в жодному разі не є первинними документами в розумінні Закону про бухгалтерський облік та фінансову звітність!

Статтею 1 Закону про ОРД визначено, що завданням оперативно-розшукової діяльності є пошук і фіксація фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, а не збір документів для проведення документальних перевірок платників податків в порядку, передбаченому ПК.

Відповідно до ст. 10 Закону про ОРД, матеріали оперативно-розшукової діяльності використовуються як приводи та підстави для порушення кримінальної справи, для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальній справі, для попередження, припинення і розслідування злочинів, розвідувально-підривних посягань проти України, розшуку злочинців та осіб, які безвісно зникли та ін. Використання цих матеріалів без відповідного статусу у визначеному законодавством порядку є порушенням порядку проведення перевірок, визначеного Податковим кодексом України.

Після викладеного вище хочеться окремо зазначити, що якщо наш вище згаданий Василь Васильович, як директор підприємства стосовно якого винесено податкове повідомлення-рішення, звернеться до адміністративного суду з позовом про скасування такого рішення, то він обов’язково зіткнеться з намаганнями представників податкової інспекції втягти в адміністративний процес свідків, тих самих Василя, Петра та Олену, які давали пояснення.

Такі намагання податківців пояснюються наступним: люди, у яких відібрані пояснення найчастіше, до підприємства, яке перевіряється, не мають ніякого відношення, тому забезпечити їх явку до суду підприємство-позивач не в змозі. Що, у свою чергу, на думку відповідача-податкової, є підтвердженням отих раніше відібраних письмових пояснень (адже їх дійсність не спростовано позивачем перед судом). Така позиція відповідача, звісно ж, не узгоджується з основоположними принципами адміністративного судочинства, адже обов’язок доведення своєї правоти має покладатись саме на державний орган – відповідача.

Стаття 65 КАСУ дає визначення, що таке свідок в адміністративній справі, це – кожна особа, якій можуть бути відомі обставини, що належить з’ясувати у справі.

Не можу сказати, в яких саме випадках законодавець передбачав присутність свідків в адміністративному процесі, однак на моє глибоке переконання, в судових спорах з податковою щодо сплати чи не сплати податків свідки показати не можуть нічого.

І таке твердження випливає саме з вище вказаних норм Податкового кодексу, Закону про бухгалтерський облік, Порядків оформлення податкових перевірок та багатьох інших нормативних актів. Податкова позапланова документальна перевірка, – це, знов таки повторюю, виключно перевірка на підставі документів, і метою такої перевірки є лише два суттєвих моменти:

– Чи в повному обсязі податки нараховані?

– Чи своєчасно перераховано до бюджету суму належних до такої сплати податків?

Саме в цьому полягає головна мета податкових перевірок і ґрунтуватись така перевірка може лише на фактичних наявних документах бухгалтерського обліку.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

ВИСНОВОК:

Підводячи підсумок цієї журливої оповіді, хочу закликати усіх підприємців та адвокатів, що їх захищають, відстоювати свої права, при цьому розуміючи протиправність використання при проведенні документальних перевірок неналежним чином відібраних письмових пояснень так званих «працівників» при донарахуванні податкових зобов’язань. А також, при оспорюванні податкових повідомлень-рішень, не йти на поводу податківців щодо допиту як свідків таких «працівників», що дозволить належним чином захистити права підприємців та завадить дальшому поширенню такої практики податківців, що лежить поза межами встановлених законодавством процедур. При цьому слід розуміти, що узгодження такого податкового повідомлення-рішення є лише першою ластівкою, що може зруйнувати бізнес. Адже слідом за сплатою донарахованих податкових зобов’язань по податку на доходи фізичних осіб слідують донарахування зобов’язань Пенсійним фондом, а в найближчій перспективі і порушення прокуратурою кримінальної справи за статтею 172 Кримінального кодексу відносно керівника такого підприємства (грубе порушення законодавства про працю, тобто права на виплату заробітної плати та належне оформлення трудових відносин).

Тетяна Тимченко, адвокат, голова секції фінансового права ААУ, партнер АК «Маршаллєр&Партенери 

ЮРЛИГА